【裁判要旨】

行为人以借用他人手机打电话为由趁机将手机拿走，从犯罪手段的形式上看是采用欺骗方式让被害人将手机借给行为人，但被害人真实意思并非将手机的所有权转移给行为人，而是将手机暂时借给行为人使用，若行为人趁被害人不注意将手机拿走，该行为的性质属秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪。

【案情】
　　2013年9月14日12时许，被告人王某在重庆市涪陵区滨江大道“龙芝尊酒店”餐厅内，以借用被害人唐某手机打电话，趁被害人唐某回厨房后做事之机，将被害人唐某将其价值人民币2463.12元的苹果4手机拿走。被害人唐某几分钟后回到餐厅找王某拿回手机时，发现王某不见了。唐某用同事张某手机拨打其手机号码，王某称一会还回来，后来再打电话就没有人接了。被告人王某在占有唐某手机后，认为通过此种方式很容易骗得他人信任从而达到侵占他人手机的目的。2013年9月17日17时许，被告人王某在重庆市涪陵区新正大网吧，找到在重庆市涪陵区新正大网吧当网管的吴某，以借用被害人吴某手机打电话为名，趁被害人吴某不备将其价值人民币2729. 35元的苹果4S手机拿走。

【审判】

重庆市涪陵区人民法院审理认为，被告人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。重庆市涪陵区人民法院判决被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。责令被告人王某退赔被害人唐某被盗手机鉴定价值人民币2463.12元、退赔被害人吴某被盗手机鉴定价值人民币2729.35元。
　　【分歧】
　　对本案如何定性，存在三种不见意见：
　　一种观点认为本案被告人的行为应定性为诈骗罪。其主要理由是，被告人王某在向被害人拿手机打电话前就有以非法占有的目的，后以借手机打电话为由，骗取了二位被害人的信任，使二位被害人认为被告人王某仅仅是借手机打电话的错误认识，而自愿将自己的手机交给被告人王某，被告人王某却将被害人的手机用以抵赌债、变卖。被告人王某的行为构成诈骗罪。
　　第二种观点则认为本案被告人的行为在本质上是秘密窃取，应构成盗窃罪。其理由是被告人王某虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的手机，为其最终窃取财物创造了条件，最后被告人王某趁被害人不注意的情况下携机离开，其行为在本质上仍属于秘密窃取。被告人王某的行为构成盗窃罪。
　　第三种观点也认为本案被告人的行为符合盗窃罪的犯罪特征，应认定为盗窃罪。其比第二种观点更加翔实的理由是，被害人只是自愿将手机借给被告人王某打电话，被害人听信被告人王某借手机打电话，将自己的手机交给被告人王某，并不是将手机的所有权处分给王某，而仅仅是将手机暂时给被告人王某使用，此时被告人王某对手机并不拥有所有权，被害人真实意思是处分手机的暂时使用权，而非整个手机所有权处分给被告人王某。被告人王某最终非法占有被害人的手机是后来的盗窃行为所致，符合盗窃罪的特征，其行为已构成盗窃罪。
　　【评析】
　　本文作者同意第三种观点。
　　一、诈骗罪、抢夺罪与盗窃罪的异同
　　通过以上三种观点及其理由阐释，可以看出，本案争议的主要焦点是：被告人王某以打电话为由后拿走被害人手机其行为是诈骗罪还是盗窃罪或者是抢夺罪？对本案中被告王某的行为定性问题，为此，有必要对诈骗罪、盗窃罪及抢夺罪予以区别。
　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物所有权；客观方面表现为使用编造虚假情况或隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，从而“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人。
　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。盗窃行为最突出的特点，行为人实施了秘密窃取公私财物的行为。采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物占为己有的行为。被害人并非基于错误认识“自愿”交付财物，而是在不知情的情况下被迫丧失了对财物的所有或持有。
　　抢夺罪，以非法占有为目的，公然夺取公私财物数额较大的行为。抢夺罪行为最突出的特点，行为人趁人不备，夺取他人财物的行为。
　　二、应结合具体案情对被告人的行为进行认定
　　1.对于被告人王某的行为是否构成诈骗罪，关键在于判断二被害人对自己的财产损失是否系自愿处分。根据本案查明的事实来看，被告人王某虽然向二被害人提出借其手机打电话，让二被害人陷入了错误认识并将手机交与被告人王某打电话，但二被害人将手机交给王某，只是同意让王某用自己的手机拨打电话，并非对该手机的所有权进行处分的行为。诈骗罪的一个构成要件就是，因为行为人的行为导致了被害人的错误认识，进而使被害人有将其对财产进行处分的自愿意思，而且这种意思是基于被骗后陷入错误认识所产生的“自由意志”。所以，本案中二被害人的财产损失并非是一种主动奉上的处分行为，而是因为王某趁被害人不在打电话现场行为或是趁被害人不注意的情况下携带手机逃跑，故王某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
　　2.对于被告人王某的行为是否构成抢夺罪，关键在于判断被告人的行为是否系公然夺取他人财物的行为。抢夺的对象是否属于他人紧密占有的财物，犯罪行为是否构成对物的暴力。以对物的暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。在本案中，被告人王某第一次趁被害人离开餐厅到厨房之机，第二次是背着被害人打电话后，将手机拿走。行为人均系采取欺骗的手段，以借被害人手机的拨打电话为由拿走手机，这在形式上看似符合诈骗罪的前提条件，王某的欺骗行为并没有导致二被害人处分财产，该欺骗行为只是其为后取得被害人手机的预备行为，最终被害人并没有作出处分财产的决定，因而不构成诈骗罪，而构成抢夺罪。王某从二被害人处拿走手机，并没有对其向非法占有的手机实施暴力夺取的方式，是以借用的名义并在远离了二被害人的视线范围内，二被害人未发觉的同时，因为被告人的借用行为将被害人与自己的财物产生了相互分离，在此情形下，王某拿走手机的当时行为是不会导致二被害人的人身伤亡的。因此，王某的行为不构成抢夺罪。
　　3.被告人王某的行为应构成盗窃罪。盗窃罪的行为手段，其核心就是秘密窃取。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。本案中，二位被害人是完全行为能力人，他们听信被告人王某借手机打电话，将自己的手机交给被告人王某，并不是将手机的所有权处分给王某，而仅仅是将手机暂时借用给被告人王某拨打电话，实质上是赠送手机通话费用给被告人，但此时被告人王某并不拥有手机的所有权。被告人王某虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的手机，为其最终窃取财物创造了条件，最后被告人王某趁被害人不注意的情况下携机离开，其行为在本质上仍属于秘密窃取。综上，被告人王某的行为构成盗窃罪。

来源：涪陵法院